根据我国刑法规定，正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为。正当防卫对不法侵害人造成损害的，不负刑事责任。正当防卫是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一项权利，同时也是一项道德义务。正当防卫的正确行使，有利于震慑违法犯罪，维护社会稳定。
在我国的司法实践中，对于防卫人没有任何过错的情况下，如对正在进行的抢劫、强奸、杀人等加害人行使防卫行为，是很容易被认定为正当防卫，但对于防卫人有一定过错或违法行为的情况下，即使根据法律的规定符合正当防卫的条件，也难以被认定为正当防卫行为。下面，笔者从一个故意杀人、介绍卖淫案入手，对正当防卫的认定作一简要分析。
自2015年1月起，被告人胡某某将其自建房作为卖淫场所，容留他人从事卖淫活动。被告人刘某某、杨某、张某等人为卖淫场所招揽嫖客、抽取提成。2015年5月18日1时许，被告人王某某、陈某某与被害人何某某由被告人张某带至该卖淫场所嫖娼。事后，被告人王某某因认为未耍好而拒付嫖资，与卖淫女发生争吵。被害人何某某率先动手，并与被告人王某某、陈某某分别持甩棍、砖块殴打杨某、张某和卖淫女。被告人刘某某闻讯后赶至现场，劝告王某某、陈某某与被害人何某某不要殴打张某、杨某和卖淫女，并让其有事好好说。突然，被害人何某某持刀猛刺刘某某腹部、臂部等部位，同时，被告人王某某、陈某某也持械殴打被告人刘某某。被告人刘某某在身受重伤的情况下，持随身携带的折叠水果刀刺被害人何某某数刀。由于被害人何某某头部、胸部等处受伤，隧与王某某、陈某某等人一起逃离现场。在被害人何某某刚要逃出门时，被告人刘某某持刀向何某某腰部刺了一刀。被害人何某某经医院抢救无效死亡。被告人刘某某事后被送进医院抢救脱离生命危险。后经鉴定，被害人何某某死亡原因为左胸部锐器刺伤致左肺下叶、心包及左心室壁裂伤，失血性休克死亡，其腰部损伤为轻微伤；被告人刘某某所受损伤为重伤二级；被告人张某、杨某所受损伤为轻微伤。
检察机关以故意杀人、协助组织卖淫罪对被告人刘某某提起公诉，分别以寻衅滋事罪、协助组织卖淫罪、组织卖淫罪对被告人王某某、陈某某、张某、杨某等人提起公诉。被告人刘某某及其辩护人认为，在何某某等逃离现场前刘某某用刀具刺何某某的行为系正当防卫，不负刑事责任；在何某某等人逃离后，刘某某刺伤何某某腰部的行为系事后防卫，但因仅致何某某腰部轻微伤，故也不构成故意伤害罪。人民法院经审理，认为被告人刘某某与被害人何某某在打斗中持刀互殴相互致伤，其持刀刺伤何某某的要害部位，致何某某死亡，系明知会造成何某某死伤的后果，却放任该后果发生，符合间接故意杀人的构成要件，其行为不构成正当防卫。遂判决刘某某犯故意杀人罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；犯介绍卖淫罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金2 000元；数罪并罚，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金2 000元。
笔者认为，被告人刘某某在何某某、王某某、陈某某三个不法侵害人逃离现场前刘某某刺伤何某某的行为符合正当防卫的构成要件，刘某某不应负刑事责任。
一、不法侵害现实存在
正当防卫是为了制止不法侵害、保护合法权益，当然应以存在现实的不法侵害为前提。在本案中，案发当晚，何某某和王某某、陈某某三人分别持刀、持械殴打张某、杨某和卖淫女，张某和杨某已被打得头破血流。当刘某某闻讯赶到现场时，劝告何某某、王某某、陈某某不要殴打卖淫女、张某、杨某等人，并让他们有事好好说。这时，何某某突然向刘某某腹部等处刺去，致刘某某遭受严重伤害，王某某和陈某某也持械一起殴打刘某某。刘某某在身负重伤，且寡不敌众的情况下，才拿出随身携带的折叠水果刀刺向何某某。从以上事实来看，伤害刘某某和他人的不法侵害已现实存在。
二、不法侵害正在进行
不法侵害正在进行，才使合法权益处于紧迫地被侵害或者威胁之中，才使防卫行为成为保护合法权益的必要手段。不法侵害正在进行，是指不法侵害已经开始且尚未结束。在本案中，在何某某致刘某某严重伤害的情况下，何某某和王某某、陈某某对刘某某的伤害行为仍未停止。在这种情况下，刘某某才拿出随身携带的刀具进行防卫，其行为完全符合“不法侵害正在进行”的条件，且具有紧迫性。事实上，当晚刘某某的胃已被何某某刺破，被评定为重伤二级，如果刘某某当时不进行防卫，或者刘某某的抵抗能力差一些，当晚死亡的可能是刘某某。
对于在何某某等人逃离后，刘某某刺伤何某某腰部的行为系一种事后防卫。因不法侵害已经结束，不法侵害人已在逃离的过程中，刘某某出于泄愤的目的而刺杀何某某腰部一刀，不符合“不法侵害正在进行”的要件，如果致何某某腰部轻伤以上伤害，应当承担刑事责任；因仅致何某某腰部轻微伤，故不构成故意伤害罪。
三、具有防卫意识
所谓防卫意识，是指防卫人出于保护合法权益的动机。当晚，刘某某持刀刺向何某某的目的是为了保护自己和他人的生命健康的合法权益免受更大的伤害，甚至免受死亡的后果，并非出于保护包括嫖资在内的非法利益的动机，其具有防卫意识。刘某某等人介绍他人卖淫，卖淫女从事卖淫活动，虽系违法、犯罪行为，但刘某某和其他招嫖人员、卖淫女的生命健康权利仍受法律的保护。不能因其涉嫌介绍卖淫和从事卖淫活动，就可以任人宰割，当其生命健康权利遭受侵害时，同样可以行使法律赋予的正当防卫权利。
在司法实践中，对于将随身携带的刀具用来防身的性质，存在不同的认识。有学者认为，由于其已事先准备好了刀具，已有杀害或伤害他人的故意，即使将刀具拿出来防身，也不成立正当防卫。对此，北京大学著名刑法学教授陈兴良在《东方法学》2012年第2期发表的《正当防卫：指导性案例以及研析》一文中，列举的一案例与本案极其相似，其分析指出：“在本案中，被告人李某在与他人发生争执后，为防对方报复，返回住所携带刀具防身，这是一种预防行为，其目的是为了防范自己的合法权益避免遭受不法侵害，在侵害发生之前作防范的准备。尽管携带管制刀具是违法的，但如果此后确有不法侵害发生，被告人使用它反击不法侵害，其行为及结果均表明其携带的刀具是为了抵御不法侵害。在这种情况下，就不能因为其携带管制刀具是违法的，而否认其行为的防卫性质。所以，本案被告人为预防不法侵害的发生携带刀具，不能阻却其在遭遇不法侵害时运用该刀具实施的防卫行为成立正当防卫。”就本案而言，被告人刘某某在得知王某某、陈某某和何某某等人在殴打卖淫女等人后赶到现场，其起初并未拿出刀具与不法侵害人互殴，而是在身受重伤，不得已的情况下才拿出刀来自卫，可见其携带刀具的主观目的确实是为防范此后可能发生的更严重的不法侵害。
四、针对不法侵害人本人进行防卫
在具备不法侵害现实存在和不法侵害正在进行的前提条件，也具有防卫意识的情况下，只能针对不法侵害人本人实施。这是由正当防卫的立法本意决定的。不法侵害是由不法侵害人直接实施的，针对不法侵害人进行防卫，使不法侵害人不能或不敢继续实施不法侵害行为，才有可能制止不法侵害行为，保护合法权益。在本案中，刘某某仅对给其身体造成严重伤害的何某某进行了防卫，其实，刘某某同样也可以对其进行殴打的王某某和陈某某进行正当防卫。刘某某用刀具刺不法侵害人何某某的行为，符合“针对不法侵害人本人进行防卫”的要件。
五、没有明显超过必要限度造成重大损害
对不法侵害人采取的防卫手段应没有明显超过必要限度造成重大损害，否则就系防卫过当了。在本案中，何某某率先用刀刺杀刘某某，刘某某在身负重伤，三个不法侵害人对刘某某的伤害行为仍未停止的情况下，用刀具将何某某刺成重伤，后因抢救无效死亡，其采取的防卫手段和强度与当时不法侵害人的人数、采用的凶器及刘某某自身所遭受的伤害程度是相当的，没有超过必要的限度。
我国《刑法》第二十条规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这是《刑法》规定的特殊正当防卫，即，针对严重危及人身安全的暴力犯罪所进行的防卫，不构成防卫过当。由于何某某、王某某和陈某某正在行凶、杀人，刘某某采取防卫行为，造成了何某某伤亡的后果，不属于防卫过当，不应负刑事责任。
综上所述，刘某某在何某某等不法侵害人逃离现场前，刘某某刺杀何某某的行为符合构成正当防卫的五个要件，刘某某的该行为不构成故意杀人罪，也不构成故意伤害罪，不应负刑事责任，但刘某某应对介绍他人卖淫的行为承担刑事责任。
司法实践中，一些司法机关往往以案件因纠纷引起，防卫人有其它违法犯罪行为，或防卫人有一定过错等为由，将防卫行为与不法侵害人的加害行为认定为一种相互斗殴，从而阻却正当防卫的成立；同时，以不法侵害人有过错或重大过错为由，减轻对防卫人的处罚，从而到达所谓的平衡。希望司法机关在司法实践中正确把握正当防卫的立法本意，准确适用正当防卫的法律规定，让非正当防卫或防卫过当的违法犯罪行为得到应有的处罚，让符合正当防卫构成要件，但有一定过错或违法犯罪行为的防卫人得到公正的对待，维护法律的统一和正确实施!
（作者：四川思沃律师事务所律师 王蓬勃）
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